明星直播带货频翻车，商家、平台、主播，谁为消费者负责？

2020年上半场，直播带货成为风口。主播之外，明星及各领域精英也争相涌入，从走入头部专业主播直播间“串场”，演变成与品牌或平台方合作，自设直播间成为带货主播。
在当前的直播电商产业链中，上游为商家，中游是电商或直播平台、主播及所属MCN机构，下游为消费者。利益面前，万物皆可直播，人人均能带货，但对于各方的法律角色定性和权责，仍未明晰。
“明星主播”直播带货翻车之后，也让市场开始逐渐回归冷静，商家、平台、主播之间各自需要承担何种法律责任？监管应如何面对新商业模式的挑战？这些都成为重新审视直播带货的重要议题。

01 “明星主播”导购还是广告代言人？
      罗永浩4月1日开启的直播带货首秀，让他多了一层面向更多受众的新身份。新抖数据平台显示，这次直播的观看量将近5000万，带货量为1.68亿。
      在直播带货之前，人们对罗永浩的印象是锤子科技的创始人。2016年，这位曾经的英语讲师从北京首次来到上海召开锤子手机的新品发布会。
      同一年，电影《美人鱼》上线，出道10年的张雨绮饰演的强势女富豪，成为她演艺生涯中的经典角色。大学毕业不久的李佳琦，这一年还在南昌天虹商场美宝莲专柜当导购，为顾客挑选口红试色是他的日常工作。
      4年后，原本毫不相干的三人——商人罗永浩、导购李佳琦和明星张雨绮，在直播带货的竞技场相遇。
      今年“618”促销期间，罗永浩披露首场跨夜直播数据，截止到6月1日3时，带货6小时的成交总额突破9132万；张雨绮则开启直播带货首秀，6月16日4小时的支付金便超2.23亿，创下明星直播带货的新纪录；据李佳琦所属MCN公司美ONE披露的数据，仅6月18日，其销售额就达到去年5月整月的销售额、去年6月一半的销售额。
      以直播带货者的身份，罗永浩、张雨绮和李佳琦都交上了漂亮的答卷。在这一过程中，企业CEO、电商主播与明星之间似乎已无界限。
      尽管李佳琦在走红之后的多次采访中，否认自己是明星，只是从线下导购转型到了线上。但他的影响力，已远远高于普通主播。
      “明星”一词，在直播带货领域是否被赋予了新的含义？中国政法大学传播法研究中心副主任、中消协专家委员会委员朱巍认为，直播带货领域的“明星”已不仅限定于演艺人员，而是在互联网上有粉丝动员能力的公众人物。
当这类公众人物成为带货主播，相比普通主播而言，是否应该承担更多的法律责任？能否被视为《广告法》意义上的广告代言人或发布者？
      根据《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》的相关条例，广告代言人指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。互联网广告的发布者则是为广告主或者广告经营者推送或展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。
      “‘明星主播’是不是要承担更多责任？这个不一定。明星或者普通人当主播，本身的社会角色不重要，重要的是在整个直播带货过程中，发挥了什么作用，相关的法律关系是如何建构的，这是最关键的。”北京大学电子商务法研究中心主任薛军表示，主播的法律角色定位，主要视其在直播带货过程中承担的工作角色而定。
      薛军介绍，如果主播在短视频等平台进行商品信息发布、推广，用户无法在直播间下单，则视其信息发布的具体情况判断是否构成广告发布，主播有可能成为《广告法》意义上的广告代言人或发布者。

02 翻车之责直播带货问题涌现，该找主播还是商家？
      直播3个余月以来，罗永浩出现过不少失误。其中，不乏他自己口误或操作不当造成的事故。
在主播及其所属的MCN机构看来，一般情况下，商品自身引发的风险应归责于商家。旗下有带货主播的易及新媒体CEO主力表示：“商品的质量和售后问题很重要，目前与商家谈合作时，我们都会点明这些风险必须由商家来无条件承担。”
      作为商家，同样表示会对产品质量等相关问题负责。一家知名美妆品牌的电商运营人员表示，公司与主播所属MCN机构签订合作协议时，合同会标明相关责任划分。例如，品牌方将提供产品的许可资质、证照等证明文件，如果因前述资料而引起法律纠纷，则由品牌方承担任何直接或间接责任。
“如果因为我们提供的资料导致对方承担赔偿或连带赔偿责任，对方因此形象、经济等方面受损的话，我们也会进行相应赔偿。”上述工作人员透露，如果因主播直播时口误或超出品牌自身提供的产品信息等原因造成的损失，则由其自行负责。
      薛军认为，主播实际上是网店运营的有机组成部分，是买卖关系的卖家，即为电子商务经营者，如果受特定商家的委托来卖货，则类似于商家雇员，其言行的法律效果归属于商家。主播介绍商品所说的话，应视为对商品质量与功能的陈述与保证。
      他进一步说明，如果用户买到的物品与主播描述不一致，则作为卖方的主播应承担退换货等违约责任。如果主播在介绍商品时涉嫌欺诈、误导消费者，则需要承担《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任。
与此同时，商家以直播方式来售货，作为电子商务经营者也需要遵循《电子商务法》的相关义务，包括但不限于进行市场主体登记，亮照经营，开具发票，获得必要的资质与许可，保护消费者的权益等。
“与直接卖货不同，如果主播在短视频等平台进行商品信息发布、推广或广告发布活动，则是提供信息发布的电子商务经营者，同样需要遵守《电子商务法》关于的相关规定。”薛军指出，如果构成广告发布的，则受到《广告法》的规范。
      “坑位费+佣金”是目前众多带货主播采用的收费模式。一名MCN机构的工作人员介绍，目前主播与商家合作将依据其粉丝数、直播场次、带货主推时长、产品类型、形象授权等方面确定基础佣金及坑位费，收取的基础佣金从20%至40%不等。
      高额的主播入场费背后，销售量却难以得到保证。“大多数品牌与主播进行合作时都不会要求带货量，签订合同时也会约定品牌不得以推广未达预期效果等要求主播重新推广或退费。”上述工作人员说。
没有成为合约形式的带货承诺，也成为了“明星主播”的近期槽点。
      知名财经作家吴晓波6月29日完成淘宝直播首秀，参与了这场直播合作的某品牌负责人曾透露，支付了其60万元的坑位费，但实际成交5万元不到。吴晓波将此次翻车归咎于自身表现及选品逻辑。
另一位商家则反映，在叶一茜直播间投放了客单价200余元的茶具，当时在线观看人数近90万，但销售总金额不到2000元，叶一茜对此表示已退还全额合作费用，今后将优化选品策略。
      朱巍认为，在法律责任之外，“明星主播”直播带货的过程中也应承担更多的社会责任，“头部主播的坑位费比较高，更多是为品牌信誉‘背书’。对于商品的选品、审核、售后及对消费者的承诺等方面均应比小主播更严格要求自己。”

03 平台争流电商、短视频、社交等各方入局，谁担责更重？
      迎接直播带货的浪潮，传统电商之外，短视频、社交、搜索等平台也成为直播的花样玩家。
这条产业链中游的平台方，目前分为了电商加直播（比如淘宝直播）、直播加电商（比如抖音、快手）、社交加直播电商（比如微信小程序直播）三种主要模式。
中信建投证劵的相关研究报告显示，前两种模式中，对于商家而言，在抖音或快手平台上直接开设小店、通过直播平台导流给淘宝店铺以及只在淘宝直播中销售这三种情况下，成本存在一定差异，各平台收取的费用不尽相同。
据悉，目前微信小程序则仅提供直播组件，尚未干预流量及收取佣金。对于平台方而言，如果在收费及抽佣比例、流量分发等方面不同，是否承担的法律责任也有区别？
      朱巍认为，应当依据平台在直播带货时提供的功能及服务来确定平台性质，判断它们应该适用什么法律，与收取服务费等并不直接相关。
例如，在淘宝直播带货，平台属于电子商务平台经营者，要符合《电子商务法》的规定。在抖音、快手等短视频平台直播，平台则因不同消费模式转变性质：若直接从抖音小店下单，平台属于电子商务平台经营者；如果从直播时的商品链接跳转至其他电商平台下单，平台则可能成为提供了广告发布的网络服务提供者，需要符合《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》的相关条例。
“如果平台只限于提供技术服务收取固定费用，则相应的注意义务会稍微低一些，但如果从这种商业模式中获得利益多，在遇到法律纠纷时，承担的责任会更重一些。”薛军对此的观点则略有不同，他认为，应依据“责权利相统一”的原则看待平台责任。

04监管挑战是否需用《广告法》从严规制直播带货？
      “虽然我们竭力避免出现翻车事故，但当意外情况真的发生时，我们也都竭尽所能，让消费者的权益受到保护。”
中消协发布的“618”消费维权舆情分析报告显示，直播带货的“槽点”主要集中在五个方面：直播带货商家未能充分履行证照信息公示义务；部分主播特别是“明星主播”在直播带货过程中涉嫌存在宣传产品功效或使用极限词等违规宣传问题；产品质量货不对板，平台主播向网民兜售“三无”产品、假冒伪劣商品等；直播刷粉丝数据、销售量刷单造假“杀雏”；售后服务难保障等。
作为新兴领域，相比直播带货的快速发展，对于商家、平台、主播的相关监管还在路上。
      7月1日，中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》开始施行，成为国内首个关于网络直播营销活动的专门规范。
      该文件规定了商家、主播、平台及其他参与者在直播带货中的权利与义务，包含禁止刷单、炒信等流量造假以及篡改交易数据、用户评价等行为，商家不得发布产品、服务信息虚假宣传，欺骗、误导消费者等。
此外，中国商业联合会发布通知，要求由该会下属媒体购物专业委员会牵头起草制定《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》等两项标准，对产品质量、主播行为规范、企业经营管理等方面作出了要求。
      目前，国家网信办等8部门已启动为期半年的网络直播行业专项整治和规范管理行动，其中包括对网络直播带货管理规则的探索实施。
      更早时候，国家广电总局2019年10月发布了《关于加强双11期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，将直播购物短视频作为节目纳入管辖。
      这些举措都释放出强烈的信号：网络直播要带货更要守法。同时，作为一种新的电商与广告形式，直播带货对电商与广告的监管也带来了挑战。
      有人建议，应该用《广告法》来从严规制直播带货，从而对使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对用语有所限制，对相关带货品类提出要求。
      姚志伟分析，在当前的直播电商场景下，《广告法》和交易相关法律的适用也会出现很多交集，使得对直播电商法律问题的分析更为复杂。对于直播带货这种新兴业态，监管层面应包容审慎地对待。例如涉及虚假宣传，相比使用现行《广告法》规范直播带货，消费者用《合同法》及《反不正当竞争》等法律已经可以解决相关问题，最核心的问题还是首要保障消费者的权益。
      他同时指出，如果利用《广告法》监管，还存在广告审查义务的难题，直播带货作为即时性营销，难以做到事前核对，而直播带货的海量性及主播口头营销行为的随意性也成为了实际监管的难题。
      “目前没有专门监管直播带货的法律，但可以分析各方在直播带货过程中的法律关系，基于具体行为的形态予以定性，通过当前现有的《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》对应条款来对乱象进行规制。”薛军建议，是否使用《广告法》规范直播带货需要厘清法律的适用性，不能单用其“一刀切”来监管，需要深入到具体业务板块、条线的层面上考虑才有意义。